殡葬行政许可制度研究

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作 者:张 楠

  

  

   行政许可制度作为政府管理制度中的一项重要制度,是世界各国实施行政管理的手段之一,在经济和社会运行中发挥着不可或缺的作用。殡葬作为特殊的行业,关系到公民基本权利保护、伦理道德维护、环境卫生等公共利益,建立和实施殡葬行政许可制度,对于殡葬事业的科学发展具有极为重要的意义和作用。

   一、行政许可概述

   (一)行政许可的含义

   准确阐释概念的含义是我们对法律制度进行理论研究的出发点。

   《现代汉语词典》对许可的解释是:准许、容许。在法律制度上主要有行政许可与民事许可。行政许可又叫行政审批[ 虽然在许多学者认为行政许可和行政审批是两个不能等同的概念,但在行政立法和行政管理中两个概念具有同等的含义,并且广泛的应用。本文在同一意义上使用这两个概念。],其表现形式主要有:颁发执照、审查批准、登记、认可等。

   目前,不同学者对行政许可从不同角度进行研究,形成了“赋权说”、“解禁说”或“恢复权利说”、“折衷说”等几种观点。

   “赋权说”认为,行政许可是指行政主体应行政相对人的申请,依法以颁发许可证、执照的形式,赋予特定的行政相对人从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。[ 罗豪才:《行政法学》,北京大学出版社,1996年版,第175页。]

   “解禁说”或“恢复权利说”认为,行政许可是指在法律一般禁止的情况下,行政主体根据行政相对人的申请,通过颁发许可证或执照等形式,依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利和资格的行政行为。[ 姜明安:《行政法与行政诉讼法学》,北京大学出版社 2001年11月版,第182页。]

   “折衷说”认为,行政许可是指行政主体针对行政相对人,依法决定是否赋予相对方从事法律一般禁止事项的权利和资格的一种法律制度,包括准许或不予准许两种具体行为方式。[ 张步红:《中国行政法学前沿问题报告》,中国法制出版社1999年版, 第2—3页。]

   上述观点反映了人们对行政许可概念认识的不断深化,从不同的侧面体现了行政许可的本质。但是,这些观点有些片面,都是站在行政主体的角度来定义的,没有顾及行政相对人的权利,重点谈论在于权利的来源。毋容置疑,行政许可的产生原因是政府为谋求对市场和经济管理的规范化,抑制市场经济行为的某些危害性,对市场经济中的某些行为预先设定若干条件,从而达到趋利避害的目的。然而行政许可是多方权利主体权利博弈的结果,应体现多方的权利。

   如“赋权说”赋予相对人的从事特定资格和行为的权利,可能暗含另一种含义,行政主体可以随时收回、变更赋予的权利,而没有赔偿的义务,行政相对人的权利的保护无从体现。行政许可既不是单一的“赋权行为”,也不是“恢复权利”的行为,而是一种行政主体和行政相对人权利互动过程中产生的结果,包含行政主体和相对人权利博弈的过程。

   基于以上分析,我们认为:行政许可是指行政主体根据行政相对人的申请,依法对相对人从事某种活动的权利或资格予以审查,并予以准许或不准许的具体行政行为。这一含义应从如下几个方面加以把握。

   第一,行政许可是依申请的行政行为。行政相对人提出申请,是行政许可的前提条件,行政主体不能主动颁发许可证或执照。

   第二,行政许可的主体是行政主体。行政许可是一种具体的行政行为,除此之外的任何公民、法人或其他组织都不能成为行政许可的主体。

   第三,行政许可的结果有两种,即准予许可或者不准予许可。所以,行政许可可能是一种授予权益的行政行为。

   (二)行政许可制度

   行政许可与行政许可制度是两个不同的概念,在弄清行政许可的含义以后,应当区分行政许可与行政许可制度差异。

   行政许可制度,属于社会制度的范畴,其实质是一种法律制度而不仅仅是一种行为方式。作为一种法律制度,行政许可制度是行政机关基于维护公共利益的需要而对相对人的特定权利或自由进行调控的规则体系,是一套规范行政许可设定、实施、监督检查的制度体系,包括“行政许可事项的立法、实施、许可后的事后监督以及对许可行为的司法控制等内容的有机整体。”[徐超华:《宪政视野下的行政许可》,湖南城市学院学报,2005年第3期。]行政许可制度不是单项的制度,是规范行政许可行为的制度体系,是由多项具体制度构成的。具体包括规定许可机关、许可依据、许可标准、许可程序、许可时限、许可费用,规定申请、审查、批准或不批准、颁发许可证的要求以及监督检查、撤销、变更许可证的方式等方面的制度。

   (三)行政许可制度的功能和作用

   行政许可制度作为规范行政许可行为的制度体系,具有一下功能和作用。

   1.有效配置资源

   众所周知,在市场经济条件下,市场作为资源配置的基础性手段,能够有效的配置各种社会资源,但是市场并非万能的,在一些市场不起作用的领域,要想有效地利用资源,必须借助于政府其他管理手段。行政许可作为一种行政管理方式,可以解决市场在资源配置的中的不足,加强国家宏观调控,保护自然资源,维护人类的生存空间,对资源进行公平、合理、有效的配置。因此,由政府通过许可的方式配置有限资源,己成为世界各国的通行做法。

   2.防范危险行为

   这是行政许可最主要、最基本的功能。从管理学角度分析,对可能发生的系统性问题,通过事后补救难以消除影响或者需要付出更大代价,采取事前监督管理方法,可以避免或防范某些危险。行政许可属于事前监督管理方式,主要是通过事先规定一定的条件,对可能发生的系统性问题提前设防,防范某种危险的发生,以维护国家、社会和每个公民享有的自由、安全、平等和福利等基本权利。

   3.建立确信和防止侵权

   在复杂多变的经济社会生活中,为了稳定社会关系,提供某种预期,确认某种权利,需要政府以行政许可的方式,向社会提供证明或者信誉、信息,以公信于众。

   从行政管理相对人的角度看,行政许可作为由相对人提出申请,行政机关审查后做出的许可或者不予以许可的行为,承担具有约束力的义务,有助于澄清目前存在的有关法律的不确定性,可以在法律上使申请人减少受行政机关侵害的风险,使自己及时预见所从事行为的后果。

   二、殡葬行政许可制度

   作为社会中的一名成员,每个阶段都是处在政府的管理和许可之中,从诞生之时的出生证到死亡时的死亡证明,都需要行政机关的审核批准,殡葬作为服务于人生终点的社会活动,与行政许可制度密不可分。

   (一)殡葬行政许可和殡葬行政许可制度的概念和内涵

   殡葬行政许可是指殡葬行政主管机关根据相对人的申请,依法对相对人从事特定殡葬行为的权利或资格予以审查,并予以准许或不准许的一种行政行为。

   这一含义应从如下几个方面加以把握。

   第一,殡葬行政许可是依申请的行政行为。殡葬行政主管机构必须因行政相对人提出申请从事某种行为或者获得某种资格,而不能主动颁发许可证或执照,提出申请时殡葬行政许可的前提条件。

   第二,殡葬行政许可的主体是行政主体。行政许可是一种行政行为,是行政主体按照行政许可制度的规定所实施的行为。因此,除了行政主体以外其他任何公民、法人或其他组织都不能成为行政许可的主体。

   第三,行政许可的具体行为方式有两种,既准许或不予准许。因此,行政许可既可能是一种授益性的行政行为,又可能是一种不利行政行为。

   殡葬行政许可制度是行政机关基于维护公共利益的需要,对相关殡葬服务设施和从业人员的特定权利或自由进行调整的规则体系,包括规范殡葬行政许可设定、实施、监督检查等制度体系的综合。

   (二)殡葬行政许可制度的现状

   我国的行政许可制度主要是伴随我国经济体制改革和行政体制改革的进行而变迁的。殡葬作为特殊的行业,关系到伦理道德、环境卫生等公共利益,我国殡葬行政许可制度始于计划经济向市场经济转轨的大背景之下,有关行政许可制度的内容主要见诸于国务院和地方制定的有关殡葬的规范性文件及民政部门制定各种规章、意见、通知等规范性文件。从殡葬行政许可制度的沿革是从全面包揽、严格管理到适当的放开这样一个过程,可分为三个阶段:。

   1.第一阶段:1949年—1977年。为了保证从战争废墟上建立起来的共和国社会各方面得以迅速恢复,我国对社会经济的管理采取的是直接控制的办法——计划经济。政府垄断了各方面的社会资源,殡葬单位从事生产经营所需要的资源(从生产资料到劳动力)都依赖政府的配置,配置资源的主要手段便是审批,包括批项目、批资金、批物资等。

   2.第二阶段:1978年—1991年。1978年,党的十一届三中全会以后,我国进入了经济体制改革的新阶段。就殡葬行政许可制度而言,形成一个由民政部门为主导、海关、工商、土地管理等部门为主体的行政许可制度;许可的内容涉及火葬场、公墓、丧葬用品、遗体的接运、遗体的出入境等,并且地方行政许可权限在逐步扩大。主要法规和规章:

   1983年出台的《殡葬事业单位管理暂行办法》规定,火葬厂的新建、迁建、扩建、改建需经省、自治区、直辖市民政厅(局)统一规划,报县级以上人民政府批准,按照基本建设程序办理。

   1984年《海关总署关于尸体、棺柩和骨灰进出境管理问题的通知》,规定对进行出境的尸体、棺柩,海关凭卫生检疫机关签发的进出境尸体棺柩移运许可证放行。

   1985年《国务院关于殡葬管理条例的暂行规定》[ 1997年7月21日国务院发布《殡葬管理条例》,该规定于1997年7月21日废止。]规定,推行火葬和不推行火葬的地区,由省、自治区、直辖市人民政府划定;在火葬区以外的地区,经营棺木和土葬的用品单位和个人,应经工商行政管理部门的批准。

   1988年《民政部关于加强公墓管理的报告》规定,兴办经营性公墓,应报经省、自治区、直辖市民政厅、局从严审批,所需土地向当地土地管理部门提出申请。

   1989年《民政部、公安部、国家工商行政管理局、国务院宗教事务局关于制止丧葬中的封建迷信活动的通知》规定,凡生产、销售丧葬用品的单位和个人要经民政部门审查批准,否则工商行政管理机关不予登记注册。

   1990年《民政部、国家土地管理局关于制止丧葬滥占土地私建坟墓的通知》规定为利加强对公墓的统一规划、统一管理、统一绿化,民政部门和土地管理部门要共同协商,可以将城镇的旧墓地、坟岗划归殡葬管理部门管理和改造,按规定办理用地手续。

   1991年《民政部关于佛教徒焚化问题的批复》规定,允许僧尼在寺庙自行焚化,但必须解决环境污染问题。

   1991年内蒙古自治区殡葬管理暂行规定实施办法,规定火葬区内遗体非经当地民政部门批准,不得外运。特殊情况需要延长停尸时间的,须经旗县以上公安机关或民政部门批准,并进行防腐处理。举办经营性公墓,应经自治区民政部门批准,当地土地管理部门应予以支持和帮助。生产、销售殡葬用品的单位和个人,须经旗县以上民政部门审查批准,由工商行政管理部门核发营业执照后,方可营业。

   3.第三阶段:1992年—2002年,1992年党的十四大确立建立社会主义市场经济体制的目标,殡葬行业伴随市场经济速发展,政府对殡葬行业的的管理发生重大的转变,殡葬法制建设逐步受到重视,实行殡葬行政许可的领域也逐渐增多,涉及殡仪馆、火葬厂、骨灰堂、公墓的新建、丧葬用品的生产和销售、公墓的销售、遗体的接运(包括国内和国际间)、外资兴办殡葬设施等。

   在1992年对部分地区对丧葬用品的生产和销售开始进行行业管理,实行许可证制度。

   1992年《公墓管理暂行办法》规定建立经营性公墓必须由民政部门批准后,再去工商行政机关办理登记手续。

   1993年《民政部、公安部、外交部、铁道部、交通部、卫生部、海关总署、民用航空局关于尸体运输管理的若干规定》规定,凡由境内外运或由境外内运尸体和殡仪活动,统一由中国殡葬协会国际运尸网络服务中心和各地殡仪馆负责承办,其他部门不得擅自承揽此项业务。

   火葬区或土葬改革区的死亡人员的遗体接运由殡仪馆承办。

   1996年《民政部、国家计划委员会、对外贸易经济合作部关于严格控制吸收外资行建殡葬服务设施的通知》规定,吸收外资兴办殡葬服务设施,应由民政部或国家计划委员会和对外经济合作部审批。

   1995年《民政部、国家土地管理局关于清理整顿非法经营性公墓的通知》规定,经批准的公墓单位,持民政部门的批件,到土地管理部门地和工商管理部门办理土地出让和营业执照等有关手续。

   1995年《民政部关于中外合资公墓的行建和管理的有关问题的通知》规定,兴建合资公墓须经地方各级人民政府的民政、计划、外经、城建、土地和工商等有关部门审查同意后,由省级民政部门报民政部批准。

   1997年多吉才让部长在第三次全国殡葬工作会议上关于《大力推进殡葬改革,加快殡葬事业发展,为促进社会主义两个文明建设作出新贡献》的报告指出,要建立殡葬设备、用品生产销售的登记批准制度。

   1997年《殡葬管理条例》对新建殡仪馆、火葬厂、骨灰堂、公墓的审批作出详细规定。

   1997年《民政部关于禁止利用骨灰存放设施进行不正当营销活动的通知》规定,公墓在异地设立办事处或销售点的,必须经异地省级民政部门的批准。

   《北京市殡葬管理条例》规定,民政部门对丧葬用品的生产经营实行监督管理。从事丧葬用品生产、经营的单位或者个人,必须经区、县级以上民政局审核同意后,到工商行政部门申领营业执照。

   《上海市殡葬管理条例》规定,制造、销售焚尸炉、运尸车、尸体冷藏柜等殡葬设备和包尸袋、骨灰盒、墓用石制品等殡葬专业用品的单位和个体工商户,在开办前应当向市殡葬管理处提出书面申请,市殡葬管理处应当自收到申请书之日起三十日内作出决定,对批准的,发给批准证书;对于不批准的,应当书面答复申请人。

   制造、销售寿衣、花圈的单位和个体工商户,在开办前应当向所在地的区、县民政局提出书面申请,所在地的区、县民政局应当自申请书之日起三十日内作出决定,对批准的,发给批准证书;对于不批准的,应当书面答复被申请人。取得批准书的,应当按照国家的有关规定向工商行政管理部门办理工商登记手续。

   天津市、辽宁省、四川省、广东省、山西省、河南省等一些地方出台的殡葬管理条例中对丧葬用品和设备的审批规定了一些条件。据民政部《我国殡葬用品管理体制政策、存在问题及建议》显示,目前,我国近2/3的省(区、市)实行了殡葬用品生产和销售的许可证制度。

   4.第四阶段:2002年至今,我国开始了大规模的从中央到地方的行政许可制度改革,殡葬行政许可制度的改的主要表现为大幅政审批事项,缩小审批范围,规范审批程序;同时,对殡葬领域的职业资格的行政许可已经开始实行。

   国务院在2002年11月至2010年7月先后五次出台取消和调整行政审批项目的决定,其中有两次决定涉及到殡葬行政许可制度,分别是2003年取消生产、销售丧葬用品审批和公墓单位跨省设立销售机构审批;2010年取消利用外资建设殡葬设施审批。

   2006年4月,民政部和劳动保障部共同颁布了殡仪服务员、遗体接运工、遗体防腐师、遗体整容师、遗体火化师和墓地管理员6个特有职业的《国家职业标准》,规定了主要殡葬从业人员的基本要求和工作要求。

   (三)殡葬行政许可制度特点

   1.公益性

   “公益性”,由公共与利益两者组成。殡葬不仅涉及环境、卫生、资源等社会方面的问题,还涉及千家万户、每个人利益的问题。行政许可制度设立的目的就是要满足公共利益的需要。由此就决定殡葬行政许可制度的特点之一,就是公益性。

   首先,公益性具体分为两层涵义:从微观层面,殡葬行政许可制度涉及到千家万户、每个人的利益;从宏观层面来看,殡葬行政许可制度涉及到公共安全、社会秩序、环境卫生等公共利益,为是满足公共利益的需要,应建立在公共利益基础之上的。殡葬行政许可作为对限制行政相对人的权利和自由的“解禁”的行政手段,必须以实现公益为目的。

   2.复杂性

   由于殡葬涉及的法律部门多达十几个,既有行政法,也有民法、经济法等领域,涉及的权利主体的权利义务也具有多元化的特点,殡葬行政许可领域的法律关系较为复杂。殡葬行政许可法律关系主体多元性,涉及的主体较多,殡葬行政主管部门、相关部门(林业、农业、土地、环保、卫生等部门)、行政许可的持有人、普通公民等。

   殡葬主管部门与相关部门基于殡葬行政许可而存在的协同合作关系。

   在殡葬行政许可制度中存在殡葬管理法律关系,主体之间的地位不平等,存在许可与被许可、监督与被监督等关系。

   许可持有人与普通公民之间的基于殡葬许可服务而产生的法律关系,普通公民与许可持有人之间的监督与被监督的法律关系。

   3.重许可轻监管

   殡葬行政许可和其他的行政许可一样,在有限的行政许可制度中,对许可的设定的条件和程序,规定的较多。而对于殡葬行政许可的监管基本处于“真空”状态。在现有的法律制度中,无相应的可操作的法律条文和相关的制度。

   由于许可监管的不到位,一些相对人在获得殡葬行政许可后,因各种违规行为,致使许可事项没能发挥应有的社会效益,引发一些社会矛盾。

   4.信息不对称

   市场经济是建立在信息对称的基础之上的,行政机关、许可持有人和普通公民三方获取的信息的是对等的,无明显差异的,才能建立一种良好的信息机制,满足国家队市场经济运行监管的条件。

   由于殡葬行业的特殊性,导致殡葬行政许可领域的信息获取呈现出不对称性,因主体的不同表现在两个方面。

   首先是在行政机关与相对人(许可持有人)之间的信息不对称。这主要体现在殡葬行政许可的监管方面,由于行政机关在这方面获取的信息有限,致使行政许可监管不到位。

   其次是行政许可持有人与普通公民之间的信息不对称。由于殡葬行业的特殊性,使得普通群众在日常生活中很少接触到,公民对殡葬行业、殡葬行政许可方面的获取的信息少之甚少。

   这些信息的不对称,也导致一些公民对殡葬行政许可的和殡葬行业的误解,认为殡葬行业的一些不好的现象是由于殡葬行政许可造成的。纵观其它市场经济较为发达的国家,它们的殡葬行业也是政府部门以行政许可的方式,严格控制管理。

   三、重构我国殡葬行政许可制度

   (一)殡葬行政许可制度的原则

   1.合法原则

   合法原则是行政法定原则在殡葬行政许可领域中的具体体现。行政法定原则,是近现代民主国家实行法治的产物和必然要求。《行政许可法》第四条规定,设定和实施行政许可,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。据此,合法原则,是指任何殡葬行政职权的来源与作用都必须具有明确的法定依据,越权无效并且要承担法律责任。这一原则就要求殡葬行政许可的设定和实施必须严格按照法律的规定。

   (1)殡葬行政许可的设定必须法定。其具体要求是:

   首先,要严格按照法定权限设定行政许可。《行政许可法》第十四条规定,法律可以设定行政许可;尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可,必要时国务院也可采用发布决定的方式设定行政许可;尚未制定律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,确需即实施行政许可的,省级政府规章可以设定临时行政许可。除此之外的其他规范性文件,一律不得设定行政许可。

   其次,要严格按照事项范围设立行政可。《行政许可法》第十二条规定了五类可以设定行政许的事项,有权设定行政许可的机关原则上只能对些事项根据需要设定行政许可。

   第三,要严格按照规定的条件设定行政许可。

   第四,要严格按照《行政许可法》和其他有关法律法规的程序设定行政许可。

   (2)殡葬行政许可的实施必须法定。其具体要求是:

   首先,实施殡葬行政许可的主体及权限应当符合法律规定。《行政许法》第二十二条规定,行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。第二十三条规定,法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,在其法定授权范围内自己的名义实施行政许可。第二十四条规定,行政机关在其法定职权范围内,依照法律、法规、规章的规定,可以委托其他行政机关实施行政许可。

   其次,严格依照《行政许可法》和其他有关法律、法规和规章规定的条件实施行政许可。从实践来看,实施行政许可的条件一般都由单行法律、法规和规章作出具体规定。所以在严格遵守《行政许可法》的同时,也要严格遵守上述的规范性文件。

   2.公开公平原则

   《行政许可法》第五条规定,设定和实施行政许可遵循公开、公平、公正原则。有关行政许可的规定应当公布;未经公布的,不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外,应当公开。

   行政许可公开、公平原则源于现代宪政理念中国家对人权的尊重和保护的理念,对于规范行政许可行为,保护公民、法人其他组织的合法权益,保障和监督行政机关正确行政许可权,具有十分重要的意义。

   坚持公正、公开原则,需要进一步完善有关行政许可公开的法律制度,畅通行政许可的实施和结果公开的渠道;坚持公平、公正原则,需要落实和进一步完善相关制度,如实行政许可的听证制度、回避制度、行政许可的受理与决定对分开制度。

   3.信赖保护原则

   《行政许可法》第八条规定,公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。

   信赖保护原则源于民法中的诚实信用原则,诚信不仅在在私法领域广泛应用,在公法领域也有所涉及。信赖保护原则是指行政机关对被许可人做出的行政许可行为时,行政机关不得随意改变该行为, 否则必须合理补偿被许可人的财产损失。

   4.不可转让原则

   《行政许可法》第九条规定,依法取得的行政许可,除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外,不得转让。第八十条规定,倒卖、出租、出借行政许可证件,或者以其他形式非法转让行政许可的,行政机关应当依法给予行政处罚;成犯罪的,依法追究刑事责任。

   殡葬行政许可人申请人依法取得殡葬行政许可一般不得转让。只有特定事项依法取得的殡葬行政许可可以转让,但必须由法律、法规对这种转让做出明确规定,如果对殡葬行政许可的转让不加严格限制,会给倒买倒卖许可证件等违法犯罪行为提供可乘之机,造成经济秩序和社会秩序混乱。

   5.监督原则

   《行政许可法》第十条规定,县级以上人民政府应当建立健全对行政机关的实施行政许可的监督制度,加强对行政机关实施行政许可的监督检查。行政机关应当对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动实施有效的监督。

   行政机关对相对人的监督。行政机关对相对人的许可权进行监督,是行政许可制度的一个重要组成部分。设定行政许可只是行政许可制度的基础,行政许可制度最终是否能够真正服务于公共利益,很大程度上取决于行政机关在实施许可后对相对人行为的监管。如果没有监管,行政许可就达不到原来的目的,失去立足之地,流于形式。

   行政机关不仅要加强对被许可人的监督,也要加强对其他公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动的监督。

   6.救济原则

   根据《行政许可法》第七条规定,救济原则是指公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可,享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的,有权依法要求赔偿。

   行政许可作为一种授益性行政行为,无论行政机关做出准予许可还是不予许可的决定,都有可能对有关相对人的合法权益产生一定的影响,尤其是“不予许可”可能直接侵害申请人的合法权益。为了保障当事人在行政许可中的合法权益,《行政许可法》明文规定了权利救济原则。权利救济原则包括陈述权、申辩权、听证、申辩、质证、提起行政复议、行政诉讼、赔偿损失。

   (二)殡葬行政许可制度的调整范围

   殡葬行政许可制度由法律和法规设定,由经济基础所决定,一旦经济体制发生变化,殡葬行政许可制度的范围和方式等也要随之发生变化。根据《殡葬管理条例》和地方殡葬管理等规范性文件的规定,殡葬行政许可主要属于普通许可、资格资质认可和核准的范围。概括起来,殡葬行政许可可以划分为对机构、人员的许可两类。

   其一,对机构的许可,是对殡葬服务机构设置的许可。主要有对殡仪馆、火葬厂、骨灰堂、公墓、殡仪服务站等设置行政许可。

   其二,对人员的许可,是对从事一定职业人员资格、行为的许可。殡葬服务职业资格的许可,是许多国家采用的一项法律制度。它要求申请者具备一定的素质和条件,经过专门的考试和测试,有专门的机构依照法定程序批准颁发职业资格许可证书后,方能从事殡葬服务工作。

   在我国,殡葬从业人员的职业资格有六种:殡仪服务员、遗体接运工、遗体防腐师、遗体火化师、遗体整容师、墓地管理员。

   (三)殡葬行政许可的主体资格和条件

   1.机构许可的主体资格和条件

   (1)殡仪馆、火葬场、殡仪服务站

   ①设立项目符合本地行政区域的规划和殡葬需要,且火葬场设立地点符合火葬区的划定。

   ②申请主体必须是公益性法人、组织或团体。殡葬是一项公益性事业,不以营利为目的、以公共利益为目的社会团体才有资格申请。

   ③资本金的要求。可以根据拟设立殡仪馆的规模大小事先确定一个数额,资本金是殡仪馆和火葬厂运营的前提条件。申请人必须在提出申请时向行政机关制定的银行缴纳一定的资本金。

   ④经营者的要求。一是经营者必须具有一定的殡葬职业资格,能确保其经营决策符合殡葬的相关规定;二是诚信要求。在过去的五年内,经营者没有出现下列违规行为:违法犯罪等行为记录;违反殡葬职业道德等行为;其他不良行为。

   (2)骨灰堂、公墓

   ①设立项目符合本地行政区域的规划和殡葬需要。

   ②资本金的要求。可以根据拟设立殡仪馆的规模大小事先确定一个数额,资本金是殡仪馆和火葬厂运营的前提条件。申请人必须在提出申请时向行政机关制定的银行缴纳一定的资本金。

   ③缴纳保障金。在提出申请时,制定详细的保障金缴纳计划,包括比例、数额(一般不低于年营业额的5%)、时间, 同时在行政机关指定的银行缴纳第一笔保障金。保障金不得用于弥补骨灰堂和公墓的经营过程中出现亏损,只能用于维护消费者的权益,因为骨灰堂、公墓在经营过程中会出现经营的终止和消费者的安葬权无人保护的矛盾。

   ④经营者的要求。一是经营者必须具有一定的殡葬职业资格,能确保其经营决策符合殡葬的相关规定;二是诚信要求。在过去的五年内,经营者没有出现下列违规行为;三是违法犯罪等行为记录;四是违法殡葬职业道德等行为;五是其他行为。

   2.人员许可的条件。殡仪服务员、遗体接运工、遗体防腐师、遗体火化师、遗体整容师、墓地管理员资格许可的条件:

   (1)年满十八周岁,具有完全行为能力人。

   (2)有良好的道德品质,热爱殡葬事业。

   (3)在专门的殡葬教育机构接受一定时间的专业学习具有一定的教育背景。

   (4)通过相关的专业考试。

   (5)受雇于一家殡葬机构。

   (四)殡葬行政许可听证制度

   听证制度,源于英国法的“自然公正原则”、美国法的“正当程序原则”和德国等国家的法制理论和依法行政原理,已成为现代行政程序法的一项重要制度。听证制度,指的是行政主体在做出是否准予行政许可的决定之前,由行政主体告知决定理由和听证权利行政相对人陈述意见、提供证据以及行政主体听取意见、接纳证据并做出相应决定等程序所构成的一种法律制度。[ 罗文燕:《行政许可制度研究》,中国人民公安大学出版社2003版。.]

   我国《行政许可法》第46条的规定:“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,应当向社会公告,并举行听证。”和第47条规定:“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的,行政机关应当在二十日内组织听证”。

   殡葬行政许可由于关系到环境、资源、卫生等公共利益,与我们每个人的利益息息相关。在殡葬行政许可的过程中,可以适当引入听证制度。允许更多的公民或者利益团体进入行政许可程序,表达其价值倾向,在必要时鼓励参与内部协商和讨论,以达成某些基本共识,可以使行政许可,具备基本的公共性[ 参见王锡锌:《公众参与和行政过程》,中国民主法制出版社2007年版,第180页。]。比如,在新建、改扩建殡仪馆、火葬厂的过程中,由民政部门召集由百姓、专家、相关部门参加的听证会,充分听取各方面的意见,共同探讨这些事宜,有利于促成这些项目的规划和实施。在丧葬费用方面,现在殡仪馆在基本殡葬服务项目的收费大都是几年前,有些地方甚至是十几年前物价部门核定的价格,但是近几年,燃油、人工等各方面费用在不断增加,殡仪馆在基本殡葬服务这方面是亏损的。在这方面,也可以通过听证会的方式适当的调整价格。

   (五)监管制度

   行政许可监管制度有利于行政许可目的的实现,降低行政承办,提高行政效率。

   1.报告制度

   在行政许可的过程中,对信息的拥有和控制是行政许可的基础。许可持有人应行政机关的要求或者在固定的时间内,对某些特定的事项予以充分说明的一项制度。分为定期报告和临时报告。定期报告是许可持有人指在经营过程中,在固定时间(每半年或一年)向行政机关对其这段时间的经营状况给予充分说明。临时报告时之许可持有人在经营过程中,遇有突发或重大的情况下,应行政机关的要求,对这些事项进行的充分说明。

   2.自律监管

   行业协会是非政府组织,但是在行业管理方面可以发挥重要作用。从国外一些国家的情况看,行业协会有时发挥着比行业主管部门更重要的作用,例如在美国、加拿大、英国,它们的一些行业协会基本上是在行使行业主管部门的功能。在国家现有的法律法规的框架下,由殡葬协会的制定行业章程,对殡葬各单位以及殡葬行业发展所进行自律性管理。大力发展行业协会在国家经济建设中促进发展和推进国家法治建设的功能。殡葬协会等中介组织作为一种自治性组织,它既承担着沟通政府监管者、各会员和市场的桥梁与纽带作用。同时,作为一个社会多元利益协调机构,协会也是实现行业自律、规范行业行为、开展行业服务、维护行业利益、保障公平竞争的社会组织。

   有行业内部的自治力量所形成的行政许可监管机制,在本质上就是一种行政许可自律性监管机制。有效组织行政许可持有人依法组织行业协会等自治性组织对于有效改善行政许可后续监管制度的运行质态,促进行政主体行政监管,提升行政许可后续监管质量具有非常重要的理论与实践意义。

  

   参考文献

   1.罗豪才:《行政法学》,北京大学出版社1996年版。

   2.姜明安:《行政法与行政诉讼法学》,北京大学出版社2001年版。

   3.张步红:《中国行政法学前沿问题报告》,中国法制出版社1999年版。

   4.徐超华:《宪政视野下的行政许可》,湖南城市学院学报2005年第3期。

   5.罗文燕:《行政许可制度研究》,中国人民公安大学出版社2003年版。.

   6.王锡锌:《公众参与和行政过程》,中国民主法制出版社2007年版。

   7.靳尔刚:《国外殡葬法规汇编》,中国社会出版社2008年版。

   8.民政部101研究所:《中华人民共和国殡葬工作文件汇编(1965-2001年)》,2001年10月第1版。

  


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